贵州省遵义市中级人民法院

刑 事 附 带 民 事 判 决 书

（2019）黔03刑终586号

原公诉机关贵州省桐梓县人民检察院。

上诉人（原审被告人）蒋明海，男，1997年3月20日出生于广西壮族自治区灌阳县，汉族，初中文化，住灌阳县。因涉嫌故意伤害罪，于20l8年12月22日被桐梓县公安局刑事拘留，20l9年1月24日被执行逮捕。现羁押于贵州省桐梓县看守所。

委托辩护人汪伦，贵州山一律师事务所律师。

被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）罗某，男，1993年8月1日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住桐梓县。系本案被害人。

被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）曾某，男，1993年2月14日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住桐梓县。系本案另一被害人。

被上诉人（原审附带民事诉讼被告人）蒋有能，男，1995年8月1日出生，汉族，广西壮族自治区全州县人，住全州县。

被上诉人（原审附带民事诉讼被告人）曾令忠，男，1996年1月15日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住桐梓县。

被上诉人（原审附带民事诉讼被告人）张仁单，男，1993年12月27日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住桐梓县。

被上诉人（原审附带民事诉讼被告人）罗华松，男，1995年1月28日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住桐梓县。

贵州省桐梓县人民法院审理桐梓县人民检察院起诉指控原审被告人蒋明海犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人罗某、曾某诉请赔偿经济损失一案，于二〇一九年九月二十七日作出（2019）黔0322刑初143号刑事附带民事判决。蒋明海不服，并提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人及听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2018年12月19日晚，被告人蒋明海与朋友蒋有能等人到桐梓县城夜郎街冒哥冒菜店吃宵夜。在冒哥冒菜店上厕所过程中，蒋明海与前来上厕所的曾令忠、张仁单发生争执。后蒋明海因如厕后心生不爽，便手拿啤酒瓶返回厕所位置，蒋有能见状亦跟随蒋明海来到厕所位置，二人找到曾令忠、张仁单后双方发生互殴，随后被店内服务人员及时劝开。其后，曾令忠返回二楼叫被害人曾某等人帮忙打架，但曾某等人不在，楼下的张仁单依旧在和蒋明海争吵。蒋明海见曾令忠跑去叫人打架，便在冒哥冒菜店摊位处拿了一把剪刀握在手中，其间曾某及另一被害人罗某从对面店铺上厕所回到冒哥冒菜店，见张仁单在与蒋明海争吵，便询问张仁单，随即曾某、罗某也与蒋明海发生争吵。此时，曾令忠返回争吵处并用手掐蒋明海脖子致蒋明海后退，双方再次发生互殴。其后，曾令忠再与蒋有能拳打脚踢的对打，罗某、曾某等人用拳打脚踢的方式与蒋明海互殴，蒋明海手持剪刀挥刺对方，将曾某、罗某刺伤后逃离现场。

另认定：附带民事诉讼原告人罗某被刺伤后于2018年12月19日到桐梓县人民医院救治，于次日转院到遵义医学院附属医院住院治疗，于2019年1月11日出院。诊断为1.左胸部开放性刀刺伤，左侧血气胸、凝固性血胸、左肺贯通伤、左心室裂伤；2.开放性腹部外伤，腹部刀刺伤、胃破裂、大网膜破裂、小肠系膜挫伤、腹部贯通伤；3.弥漫性腹膜炎。期间共计支付医疗费57287.35元。后经贵州省桐梓县公安司法鉴定中心鉴定，罗某损伤程度为重伤二级。经遵义医学院附属医院司法鉴定中心鉴定，罗某2018年12月19日所受损伤致左心室破裂修补术后评定为八级伤残(捌级)、致左肺贯通伤并部分切除术后评定为九级伤残(玖级)、致胃破裂修补术后评定为十级伤残(拾级)；误工期评定为l20日至210日、护理期90日至120日、营养期60日至120日。期间共计支付鉴定费1600元。

附带民事诉讼原告人曾某被刺伤后于2018年12月19日到桐梓县人民医院救治，于次日转院到遵义医学院附属医院住院治疗，于同年12月29日出院。诊断为左腰部刀刺伤、左肾裂伤并左肾周血肿。期间共计支付医疗费用22665.3元。后经桐梓县公安司法鉴定中心鉴定，曾某损伤程度为重伤二级。经遵义医学院司法鉴定中心鉴定，曾某2018年12月19日所受损伤致左肾裂伤并修补术后评定为十级伤残(拾级)；误工期评定为90日至120日、护理期30日至60日、营养期30日至90日。期间共计支付鉴定费1600元。

附带民事诉讼原告人曾某与其妻张某于2015年12月4日登记结婚，婚后于2016年6月7日生育曾玉娇（女），2018年1月13日生育曾宏鑫（男）。

原审法院根据上述事实及相关证据，以原审被告人蒋明海的行为已构成故意伤害罪，且应赔偿因其行为给原审附带民事诉讼原告人罗某、曾某造成的经济损失等为由，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条、第六十七条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第二十六条之规定，判决：1.被告人蒋明海犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年三个月；2.被告人蒋明海于本判决生效后立即赔偿附带民事诉讼原告人罗某人民币70184.96元，立即赔偿附带民事诉讼原告人曾某人民币44110.58元；3.附带民事诉讼被告人曾令忠于本判决生效后立即赔偿附带民事诉讼原告人罗某人民币10026.42元，立即赔偿附带民事诉讼原告人曾某人民币6301.51元；4.附带民事诉讼被告人蒋友能于本判决生效后立即赔偿附带民事诉讼原告人罗某人民币5013.21元，立即赔偿附带民事诉讼原告人曾某人民币3150.76元；5.附带民事诉讼被告人张仁单某本判决生效后立即赔偿附带民事诉讼原告人罗某人民币5013.21元，立即赔偿附带民事诉讼原告人曾某人民币3150.76元；6.驳回附带民事诉讼原告人罗某、曾某其他民事诉讼请求。

宣判后，原审附带民事诉讼原告人罗某、曾某，原审附带民事诉讼被告人曾令忠、张仁单、罗华松、蒋有能服判未上诉，原审被告人蒋明海不服，并向本院提出上诉。其上诉理由为：1.被害人罗某、曾某未问明情况即对自己实施殴打，自身存在严重过错；2.自己系在迫不得已的情况下对二人实施伤害，属防卫过当；3.曾某的伤情鉴定系临时评定，应重新进行鉴定；4.罗某、曾某二人未受他人指使而参与打架，属无事生非的寻衅滋事行为，自己只应对二人受伤后的损失承担50%的责任。据此认为原判决量刑过重，且承担的赔付比例过高，请求二审法院予以改判。

经审理查明：原判认定上诉人蒋明海于2018年12月19日22时许在桐梓县夜郎街冒哥冒菜店因琐事与曾令忠、张仁单等人发生争执和打斗后持剪刀将曾令忠、张仁单一方的被害人罗某、曾某捅伤，并致二人重伤二级，以及因之给罗某和曾某分别造成医疗费等经济损失共计100264.23元和63015.12元的事实清楚。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经庭审举证、质证和查证属实。蒋明海及其辩护人，以及其余当事人在二审期间均未向本院提供新的证据，本院对原判决认定的前述事实及所列证据予以确认。

本院认为，上诉人蒋明海故意伤害他人身体，并致二人重伤二级的行为已构成故意伤害罪，应依法处罚，且应结合其过错程度依法判令其赔偿因前述行为给他人造成的经济损失。关于蒋明海所持“被害人罗某、曾某未问明情况即对自己实施殴打，存在严重过错”及“自己系在迫不得已的情况下对二人实施伤害，属防卫过当”等上诉理由。经查，本案虽系言语不合后引发的争执和互殴，但因双方均具有伤害对方的意图并实施了伤害对方的不法行为，且蒋明海于两次斗殴中均系持械参与，其行为不具有防卫的正当性，不属于防卫过当，再加上罗某、曾某系因眼见曾令忠、张仁单等人正与手持剪刀的蒋明海等人对峙，且准备再次实施斗殴之后，因担心其朋友受到伤害而持械率先对蒋明海等人实施伤害的行为亦不足以认定为重大过错，故前述上诉理由均不能成立，不予采纳。关于蒋明海所持“曾某的伤情鉴定系临时评定，应重新进行鉴定”的上诉理由。经查，鉴定机构就罗某、曾某之伤情进行的鉴定程序合法，据以评定伤情的证据全面、详实，依据充分，结论合理，故前述上诉理由不能成立，不予采纳，其所持要求重新进行鉴定的申请亦不应支持。关于蒋明海所持“罗某、曾某二人未受他人指使而参与打架，属无事生非的寻衅滋事行为，自己只应对二人受伤后的损失承担50%的责任”及“原判决量刑过重”的上诉理由。经查，罗某、曾某之伤系蒋明海的故意伤害行为所致，故蒋明海应承担主要的赔付责任，但因罗某、曾某的行为对于激化双方的矛盾进而引发本案所起作用较大，原审法院仅认定其承担10%的责任过轻，再加上原审法院量刑时亦未能充分考虑罗某、曾某等人的过错责任，并直接导致量刑及民事判赔失当，故对前述上诉理由予以部分采纳，并在重新确定蒋明海的刑罚及各自应当承担的责任比例时予以考虑。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但量刑过重，且赔偿部分责任划分不当，本院决定予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条、第六十七条第三款，以及《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第二十六条之规定，判决如下：

一、维持贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322刑初143号刑事附带民事判决主文第三、四、五、六项，即：附带民事诉讼被告人曾令忠于本判决生效后立即赔偿附带民事诉讼原告人罗某人民币10026.42元，立即赔偿附带民事诉讼原告人曾某人民币6301.51元；附带民事诉讼被告人蒋有能于本判决生效后立即赔偿附带民事诉讼原告人罗某人民币5013.21元，立即赔偿附带民事诉讼原告人曾某人民币3150.76元；附带民事诉讼被告人张仁单于本判决生效后立即赔偿附带民事诉讼原告人罗某人民币5013.21元，立即赔偿附带民事诉讼原告人曾某人民币3150.76元；驳回附带民事诉讼原告人罗某、曾某其他民事诉讼请求。

二、撤销贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322刑初143号刑事附带民事判决主文第一、二项，即：被告人蒋明海犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年三个月；被告人蒋明海于本判决生效后立即赔偿附带民事诉讼原告人罗某人民币70184.96元，立即赔偿附带民事诉讼原告人曾某人民币44110.58元。

三、上诉人（原审被告人）蒋明海犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年零三个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月22日起至2023年3月21日止）

四、上诉人（原审被告人）蒋明海赔偿被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）罗某人民币60158.54元，赔偿被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）曾某人民币37809.08元（限判决生效后三十日内支付）。

本判决为终审判决。

审判长　刘　忠

审判员　李宗洪

审判员　唐　妍

二〇一九年十一月二十九日

书记员　张忠义